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Manuel Atienza

“No se puede administrar justicia sin verdad”

No hay que perder de vista que el objetivo de un proceso es tratar de hacer justicia, señala el filósofo del Derecho Manuel Atienza.

Manuel Atienza, catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante y director de la prestigiosa revista de derecho Doxa, fue vicepresidente de la Asociación Internacional de Filosofía Jurídica y Social (IVR), en cuyo congreso de agosto del 2007, en Cracovia, presentó la siguiente ponencia que concitó gran interés: “¿Es el positivismo jurídico una teoría aceptable del Derecho?”.

Ha contribuido con sus numerosas investigaciones en el desarrollo de pensamiento jurídico peruano. Una de sus decisivas contribuciones tiene que ver con la ponderación. En Lima impartió el Curso Internacional sobre Argumentación Jurídica, organizado por la UIGV, del 3 al 7 de marzo de 2008. La primera parte de esta entrevista fue realizada con ocasión de esta visita al Perú, luego se incrementó con otras entrevistas durante sus visitas posteriores a universidades peruanas. Está hecha pensando en los jóvenes. Creemos que su lectura le abrirá caminos de pensamiento en momento que los medios consultan a juristas del medio que tiene intereses muy marcados.

Parte 1

Lucas Lavado. ¿Usted, que se ha interesado por la enseñanza del Derecho, y que tiene un prestigio bien ganado en la enseñanza de esta disciplina, podría decirnos cuál es el rol del maestro de Derecho en el mundo globalizado y competitivo de hoy?

Manuel Atienza. Cuando se habla sobre la enseñanza del Derecho casi siempre se dice lo mismo: que es una enseñanza excesivamente teórica y que debería ser más práctica. Yo diría que esto es cierto según como enseñemos la práctica. Si por práctica se entiende sencillamente una enseñanza que haga que los estudiantes asuman los valores que supone la práctica, no debería ser práctica, porque la enseñanza del Derecho debería tener la pretensión de cambiar y mejorar la práctica. En un sentido más profundo de la palabra ‘práctica’, la enseñanza del Derecho tiene que ser práctica porque, dado el panorama actual del Derecho en España y otros países, es muy deficiente. En la primera sesión del curso que hemos tenido acá hablé sobre la enseñanza del Derecho y cómo tendría que ser; mi propuesta, para decirlo en pocas palabras, es que tendría que ser menos dirigida a los contenidos del Derecho y más a la argumentación jurídica.

Desde Alicante, usted ha emprendido un esfuerzo de formación y perfeccionamiento, sin perder de vista la América Latina, de modo que al curso que usted dirige y conduce asisten estudiantes de países latinoamericanos, quienes van a estudiar postgrado en Argumentación, entre otros temas. ¿Puede definir el enfoque y el núcleo del currículo de estudios de esta especialidad?

Siempre he tenido a Latinoamérica en el centro de mi interés, como se ve por el hecho de que mi tesis de doctorado fue sobre la filosofía del Derecho en la Argentina. Uno de mis aportes del que me siento más satisfecho es haber contribuido a conectar el ámbito de los filósofos del Derecho en España con los argentinos, primero, y luego con otros países latinoamericanos. En la época cuando yo hacia estos trabajos, hacia 1973 – 1976, más o menos, no había casi ningún contacto y un poquísimo conocimiento. 

Me parece además que es una cuestión de oportunidad. En los últimos años España, por diversas razones, se ha mantenido en un desarrollo relativamente grande en cuanto a medios, universidades, bibliotecas, y estamos quizás en condiciones de ofrecer ayuda a colegas latinoamericanos o bien a estudiantes que quieran formarse allí.

Como sabes, una de mis ideas es que probablemente los grupos de filosofía de Derecho que se expresan en lengua castellana no deberían continuar con una especie de excesivo seguidismo en relación con la filosofía del Derecho angloamericana, sino que tenemos el suficiente nivel de desarrollo para construir una teoría propia o relativamente propia. Esto no quiere decir que hagamos una teoría local o algo por el estilo; pero sí, que tomemos en cuenta los problemas que más caracterizan a nuestros países, que distinguen a nuestras comunidades.

En lo que se refiere al curso que hacemos en Alicante, es un curso de especialización en administración jurídica en la que efectivamente la mayor parte de los asistentes son jueces de diversos países de Latinoamérica. Nosotros tratamos de ofrecerles un programa muy amplio en argumentación jurídica, que abarca toda la teoría del Derecho, con el objetivo de cubrir ese hueco del que hemos hablado, y que los prácticos del Derecho, los jueces, tengan una buena formación teórica tanto de cuestiones de contenido como de cuestiones metodológicas y manejo de los materiales en la resolución de los problemas, resolución operativa de los problemas.

En sus trabajos se revela un acercamiento interdisciplinar, inclusive una franca asunción de los aportes de otras disciplinas ¿Qué futuro le ve a la interdisciplina en relación con el Derecho?

De todas las cosas interesantes que en los últimos tiempos se han hecho en el Derecho y en cualquier otro campo, el punto de cruzar metodologías o desarrollos provenientes de más de una disciplina (lo que en su momento se considera una disciplina) es lo más destacable. En el caso de la teoría del Derecho, haber utilizado el método analítico, ha sido un avance muy grande.

En lo que respecta a teoría del Derecho, hay unas cuantas disciplinas que uno debe manejar. No es necesario que se tenga un conocimiento completamente desarrollado; pero, digamos, un manejo de los aspectos más básicos de la lógica formal es completamente necesario, al igual que estar razonablemente al día sobre los aportes de la filosofía moral y la filosofía política, y también algo de cultura económica, cultura sociológica y un contacto con la filosofía en general.

Esto que acaba de decir tiene que ver con la enseñanza de la investigación del Derecho. Hay quienes hacen esfuerzos para encontrar una metodología de la investigación privativa, propia solo del Derecho; otros, en cambio, asumen que el método general de las ciencias es también del Derecho. ¿Cuál es su punto de vista: existe una metodología propia del Derecho o se puede usar una metodología general?

Yo diría que las dos cosas son ciertas. Cualquier jurista ganaría muchísimo dinero si hiciese un curso de filosofía y metodología en general. Leer a Bunge y asimilar muchas de sus aportaciones no solo sería de interés innegable, sino que además tendría un gran rendimiento práctico. Por  otro lado, también es verdad que el Derecho tiene una serie de características manifiestas muy notables, y eso hay que tenerlo en cuenta; por ejemplo, en el campo de la argumentación jurídica es importante la teoría general de la argumentación, pero al mismo tiempo quien quiera hacer argumentación jurídica debe vérselas con cuestiones que son peculiares de la formación jurídica, y tiene que saber teoría del Derecho —cosa que los filósofos en general no conocen— y algo de lo que son las teorías de las fuentes, de la interpretación, etcétera.

Yo diría que las dos cosas son ciertas y que muchas veces hay que tener un ojo mirando hacia lo general y otro ojo abocado a la práctica concreta.

Usted ha enunciado diez consejos para argumentar bien, ¿cuáles serían sus consejos para investigar bien en este campo que usted está trabajando?

En lo que se refiere a la filosofía del Derecho quizá el consejo más importante sea buscar un tema de gran interés, que se pueda conectar con alguna cuestión práctica, aunque no sea de manera inmediata. Mucho de lo que hacen los filósofos del Derecho, y también los filósofos analíticos, son estudios de tipo filológico, discusiones acerca de lo que tal autor quiso decir, si tiene razón tal o cual intérprete. A mí el trabajo filológico no me interesa. En un cierto momento sobre la base de estos estudios se aprende a entender una obra, a criticarla. Yo digo que eso debe terminar en algún punto, y ponerse a pensar directamente en los problemas reales.

Permítame ingresar al tema de la argumentación, materia de sus mejores esfuerzos. ¿Su libro El Derecho como argumentación es solamente para enfatizar la importancia de la argumentación?, ¿deja fuera aspectos tradicionales del Derecho?, ¿qué de nuevo tiene?

A pesar de su nombre, El Derecho como argumentación, que en un principio no me gustaba, el libro es solamente una parte general de lo que sería todo mi proyecto. Insisto en que el título no hay que entenderlo como afirmación de que el Derecho es argumentación o que es solo argumentación; no lo es, hay otros aspectos del Derecho. Mi pretensión es mostrar que la aproximación al Derecho desde esa perspectiva resulta particularmente fructífera y útil, sobre todo para los juristas que desempeñan su trabajo en el contexto de nuestros estados constitucionales.

Otra de las cuestiones que me atraen de ese enfoque del Derecho es que se puede poner en práctica, se puede sacar rendimiento a casi todas las aportaciones de la teoría del Derecho. Si uno piensa lo que son los estudios sobre las normas, sobre fuentes, etcétera., se verá que hay posibilidad de utilizar esos aportes desde una perspectiva argumentativa. Creo que eso es una de las cuestiones que hacen que esa perspectiva resulte interesante, pues permite aprovechar prácticamente casi todo el trabajo filosófico que se ha hecho en los últimos tiempos.

Hoy enfrentamos una especie de conjura contra la verdad. Hay una suerte de desprestigio de la verdad, y para muchos esta no es sino versión de distintos relatos. Desde su perspectiva, ¿se puede administrar justicia sin un puñado de verdades?, ¿qué papel juega la verdad en su teoría?

La respuesta es que no se puede administrar justicia sin verdad. Muchos autores piensan que no existe algo así como la verdad, y que solamente se podría confrontar relatos distintos para ver si tienen algún grado de coherencia interna. Ese tratamiento me parece equivocado y lleva a muy malas consecuencias. Es un punto de vista que ha tenido bastante éxito en relación con los problemas relativos a la prueba, a los hechos, que es una parte de la argumentación jurídica no estrictamente normativa. Sin embargo, no hay que perder de vista que el objetivo de un proceso es tratar de hacer justicia; por ejemplo, lo que está pasando aquí en el caso Fujimori es encontrar la verdad respecto de los hechos. La noción de verdad es fundamental.

Es cierto que, en las cuestiones normativas, valorativas, de interpretación, no podemos hablar de verdad en sentido estricto, pero eso no quiere decir que no haya criterios sobre los juicios de valor, los juicios interpretativos; efectivamente, los hay, y debe haberlos si queremos dar sentido a lo que hacemos en la práctica jurídica. Por lo demás, creo que los jueces que leen sus sentencias y las comentan están manejando el Derecho con criterios de corrección; por ejemplo, criterio de universalidad, de coherencia, de corrección de las consecuencias, etcétera. Yo soy objetivista en materia moral. Me parece que un objetivismo moral mínimo es condición necesaria para poder operar con sentido el Derecho teórica y prácticamente.

Volvamos a la argumentación. A lo largo de sus exposiciones de estos días ha sostenido usted que la argumentación atraviesa todas las escuelas o enfoques teóricos del Derecho; pero tendrá usted que admitir que, para el positivismo, por ejemplo, es menos relevante. Entonces es seguramente más relevante para algunos enfoques que para otros. ¿Es así?

Así es. El positivismo es un concepto tan complejo y tan poco aclarado que habría que precisar qué queremos decir por positivismo. Por ejemplo, el positivismo formalista no puede, por su concepción, dar cuenta de la visión argumentativa del Derecho, pues lo único que ve es una simple operación deductiva. 

Yo creo que en el paradigma positivista no hay lugar para un desarrollo pleno de la teoría de argumentación jurídica. En el caso de Kelsen no lo hay. A él solamente le interesa una teoría más bien estructural del Derecho. Por eso la teoría de interpretación de Kelsen diría que es una de las partes más débiles de la teoría pura, diría que es escasamente interesante, y que puede guiar poco el trabajo de los prácticos.

En el caso de las escuelas del positivismo jurídico, como por ejemplo la de Hart, se dice con razón que es el modelo más sofisticado del positivismo jurídico de la segunda mitad del siglo XX. Aunque Hart mismo reconoce que no había desarrollado esos aspectos de razonamiento jurídico, no cabe duda de que sobre esas bases sí se puede hacer algo. 

El interés por la argumentación está muy vinculado a la aparición del paradigma constitucionalista. Aunque es una cuestión muy debatida, creo que el paradigma constitucionalista significa el final de la posición positivista del Derecho.

El análisis conceptual es condición sine qua non para la teoría de la argumentación. Eso hemos observado a lo largo de estos días en sus exposiciones. Le pido que nos haga un recuento de los conceptos clave para estudiar su teoría.

El análisis conceptual es condición necesaria para cualquier teoría o para cualquier disciplina. ¿Cuáles serían los conceptos básicos de una teoría de la argumentación? El primero es el propio concepto de argumentación, pues no se parte de la misma noción de argumentación en los diversos ámbitos en los que decimos que argumentamos. Las contraposiciones de las maneras distintas de entender la argumentación han estado siempre allí, por eso es muy importante esclarecer primero el concepto de argumentación. Yo lo hago estableciendo una distinción entre conceptos y concepciones. En la argumentación había un concepto muy general y tres concepciones que resultan de la interpretación de esos elementos.

Luego se ha ido desarrollando, en las últimas décadas, una serie de nociones básicas. Por ejemplo, el contexto de descubrimiento y contexto de justificación, que no deja de tener su complejidad, es una noción muy importante para entender muchas otras cosas.

Está también el concepto de argumentación lógica. Es importante tener ideas claras de los tipos de esquemas argumentativos más usuales en general y en el Derecho; entender qué son las razones o premisas de los razonamientos y los tipos de razones que pueden darse y que de hecho se dan en el Derecho; entender cuál es la diferencia entre argumentación jurídica y argumentación moral, pero no solo sus diferencias sino sus puentes y conexiones. 

Algunos conceptos referidos a al análisis de los argumentos, como, por ejemplo, distinguir lo que sería cada unidad de los argumentos y toda la actividad en que consiste la argumentación.

Otros conceptos sobre la evaluación de las argumentaciones, como el criterio de universalidad, la idea de coherencia, las consecuencias, y seguramente algunos otros.

Para concluir, le pediría que nos hiciera un breve recuento acerca de lo que le ocupará el centro de sus estudios en adelante ¿En qué está trabajando? ¿En qué consiste esta segunda parte de su trabajo? Nos interesa saber en qué dirección está investigando.

He tenido a El derecho como argumentación como primera parte en general, ahora lo que faltaría por hacer es el estudio de los tres problemas fundamentales a los que hay que dar respuesta. La primera pregunta sería ¿cómo analizar una argumentación?; la segunda, ¿cómo evaluar una argumentación?; y la tercera, ¿cómo argumentar? Responder a cada una de ellas es un trabajo complejo. Mi idea es que debería contestarse manejando el concepto que había elaborado en los capítulos anteriores de mi libro, combinando elementos formales materiales y pragmáticos.

Había pensado en otro capítulo, que sería el estudio de los diversos contextos de argumentación en el Derecho, pues muchas veces cuando se habla de argumentación jurídica se piensa y se construye todo este arsenal teórico en relación con las argumentaciones de los jueces. Últimamente se da mucha importancia a la argumentación en materia de prueba, pero además de las argumentaciones de los jueces también tenemos las argumentaciones de los legisladores, de los abogados y de los dogmáticos que elaboran la doctrina jurídica. Entonces, sería necesario un capítulo en el que se mostrasen las diferencias en esos diversos contextos. El fenómeno del Derecho, la institución del Derecho hace que se pueda hablar de un método jurídico en general. Allí hay una materia de estudio importante.

Y el último capítulo que yo había planteado en mi investigación sería el estudio de los límites al enfoque del Derecho como argumentación.

Parte 2

Esta entrevista con Manuel Atienza tuvo lugar en el 2010, cuando vino al Perú para recibir el doctorado Honoris causa conferido por la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

Lucas Lavado. Le agradezco doctor Manuel Atienza esta nueva entrevista. Voy a apelar a su condición de destacado profesor de Filosofía del Derecho para preguntarle ¿por qué enseñar Filosofía del Derecho? ¿qué aporta esta disciplina a los profesores de Derecho o a los futuros abogados?

Manuel Atienza. Pues yo diría fundamentalmente lo siguiente: el Derecho es un fenómeno muy importante para todos los aspectos sociales; no se puede vivir sin el Derecho; nuestra vida está rodeada de normas jurídicas, de instituciones jurídicas, etcétera. El estudiante de Derecho tiene que conocer, por lo menos a grandes rasgos, los contenidos de la regulación de su sistema jurídico para luego aplicarlos y, después, tratar de hacer un escrito de demanda, si es abogado, etcétera. Todos estos contenidos están constantemente en cambio; no así los principios. Entonces, una enseñanza del Derecho centrada en el estudio de esos contenidos (en cómo están exactamente reguladas tales instituciones en un sistema jurídico) tiene el riesgo de desactualizarse rápidamente. Mientras que si el estudio del Derecho, en lugar de los contenidos, se centra en sus aspectos más teóricos, en las técnicas de argumentación, en los grandes principios que permiten conocer las bases del sistema jurídico; pues, realmente eso a la larga va a ser la parte más importante de la formación. 

Además, hay una cuestión de formación en términos humanistas, de la persona del estudiante. Yo subrayaría sobre todo el aspecto práctico de estudiar Teoría y Filosofía del Derecho. Hay una frase muy famosa de un jurista alemán de la mitad del XIX, Von Kirchmann: “Tres palabras del legislador convertían bibliotecas enteras en basura”. Bueno, pasa efectivamente o puede pasar con los trabajos que no son de Teoría o Filosofía del Derecho, que son los que tienen más vocación de permanencia. Insisto:  creo que es lo que resulta verdaderamente lo más formativo, y también desde el punto de vista práctico para el jurista.

—Desde su perspectiva como profesor de Filosofía del Derecho, ¿cuáles serían, de cara al siglo XXI, los grandes contenidos o problemas de una asignatura de Filosofía del Derecho?

Los problemas son básicamente los mismos que han sido siempre. Como las preguntas filosóficas son las más generales sobre el Derecho, tienen permanencia considerable. Se parte de la pregunta básica qué es el Derecho, entendida de diversas maneras, o sea cuáles son los ingredientes de los que está constituido el Derecho: las normas, los valores, las instituciones; a su vez, cuáles son los componentes de estos componentes; qué tipos de normas existen, por qué son distintas, por qué necesitan unas de otras. Por ejemplo, por qué se necesitan reglas específicas, pero también principios, cómo funcionan y cómo manejarlos en el contexto de la argumentación jurídica; cuáles son los valores y los fines que le subyacen y qué les da sentido y qué les ayuda a interpretarlos. 

Otro de los grandes problemas es para qué sirve el Derecho, sobre todo, para qué debemos hacer que sirva, qué fines debemos pretender con el Derecho. Naturalmente vinculada con esto está la cuestión de la justicia, los parámetros de corrección del Derecho. La justicia puede ser vista desde la perspectiva de aplicación del derecho que hace un juez, y desde el punto de vista del legislador. Qué instituciones pueden existir en un sistema jurídico y, sin embargo, son injustas; qué otras quizás habría que incorporar. Esto enlaza con la ética, la gran pregunta de la filosofía de cómo uno debe comportarse como individuo y como miembro de la sociedad y, por tanto, cómo debe organizarse la sociedad; cómo se puede conocer el Derecho, cuáles son sus métodos, cuáles son las características de lo que llamamos ciencia o ciencias del Derecho y cómo se diferencia de otras ciencias sociales, de las ciencias naturales, de las ciencias formales. El problema de la interpretación es la parte central de la Teoría de la Argumentación.  Esas son las preguntas y cuestiones generales que debe abordarse en un curso de Derecho.

Usted ha estudiado a fondo la argumentación y especialmente la argumentación jurídica. En su trabajo más reciente, El Derecho como argumentación ha destacado tres enfoques: la argumentación formal, la argumentación material y la argumentación pragmática. La pregunta es ¿no es acaso más persuasiva, más fuerte -por razones ontológicas- la argumentación sustentada en procesos, es decir, la argumentación sobre hechos?

Bueno, mi idea de distinguir tres tipos de argumentación como tres perspectivas pero que deben aunarse. Uno podría enfrentar una argumentación en el Derecho, pero también podría ser en la ciencia, en la ética, etcétera; entonces, puede reconocer una parte formal, esto es la estructura, las inferencias, que han sido tradicionalmente los objetos de estudio de la lógica formal. Verdaderamente es muy importante para el jurista conocer bien los tipos de argumentos más característicos del Derecho, como puede ser la analogía. Pero además está la cuestión de las premisas de la argumentación; de dónde arranca la argumentación, normas jurídicas, hechos, etcétera; y los criterios metodológicos que manejamos para aceptar unas y desechar otras. Y la vertiente pragmática que quiere decir fundamentalmente ver la argumentación en un contexto dirigido a persuadir a un auditorio o a discutir, debatir acerca de un problema. 

En el Derecho tenemos estas tres perspectivas siempre, y según cuál sea el contexto en que nos situemos, una puede ser más destacada que las otras. Entonces, desde el punto de vista del juez, que tiene que argumentar para defender una determinada decisión, definitivamente la parte más importante es la parte material. Es acaso más importante que él parta de premisas de hecho que sean verdaderas, o que sea razonable pensar que son verdaderas, y de normas de derecho vigente o a las que se haya llegado a través de interpretaciones correctas de acuerdo con los principios de argumentación. Claro, el juez siempre tendrá también una estructura que respetar; si comete algún error lógico su motivación no va a ser una buena argumentación, y lo deseable es que el juez consiga persuadir al auditorio, a las partes. A la parte perdedora seguramente nunca va a conseguir persuadirla. Por eso el juez debe esforzarse por persuadir; pero lo más importante es que su resolución sea realmente correcta, aunque quizás en ese momento no persuada a todos. Incluso puede ser que la mayoría no la acepte, sin embargo, su obligación, en cuanto juez, sería dar la solución que él razonablemente estima correcta. 

En su tarea de filósofo del Derecho, y cuando precisamente describe la argumentación, usted pone énfasis en la elucidación de dos conceptos que son importantes y pueden tener relevancia posterior, me refiero a los conceptos de objetividad y de racionalidad. ¿En qué medida estos conceptos son centrales? ¿qué pueden aportar al proceso de argumentación?

Bueno, son fundamentales. La racionalidad y la objetividad están vinculadas entre sí. El gran éxito de los estudios sobre la argumentación revela el interés de ver si se puede razonar, si se puede dar razones cuando se discuten cuestiones de derecho, de moral, de ética, u otros tópicos que caen fuera de lo que llamamos la racionalidad en sentido estricto, esto es la racionalidad puramente lógica, la racionalidad matemática, la racionalidad de las ciencias de la naturaleza. Ahora, otra alternativa es que uno piense que la racionalidad solamente pertenece a este campo; entonces, diremos que solamente hay razón teórica, pero en las cuestiones prácticas no hay racionalidad, que el campo de la racionalidad es muy limitada, y solamente hay razones dubitantes. Si se tiene esa idea restrictiva de la razón, lo que se está diciendo es que no se pueden justificar las decisiones de la vida práctica, del Derecho, la moral, la ética, y que eso pertenece al campo de la arbitrariedad. Desde Aristóteles la argumentación jurídica es un esfuerzo por encontrar una racionalidad para este tipo de cuestiones dudosas que para ser resueltas no permiten que podamos partir —como pensaba Aristóteles— de las premisas apodícticas, y ese es el campo de la argumentación. Esa búsqueda de objetividad que, aunque no sea exactamente la objetividad de la ciencia, eso no quiere decir que no haya una objetividad.

A propósito de Aristóteles el estagirita, en Derecho más seguramente que en otras disciplinas humanísticas -y esto es una preocupación persistente entre quienes enseñan y quienes hacen trabajos de investigación en ciencias sociales y humanidades, como sociología, politología, filosofía, historia y por su puesto en Derecho- los investigadores suelen estudiar y citar a los clásicos. Parece que esta es una tradición común y extendida, no así, sin embargo, en física o biología. Un físico de hoy no estaría citando a Copérnico y un biólogo, para sustentar su tesis, tampoco a Lamarck. ¿Por qué ocurre esta vuelta a los clásicos persistentemente en Derecho más que en otras disciplinas?

Bueno, el Derecho objetivamente se acerca a la filosofía. Podríamos decir que el tipo de progreso —si hay que usar esa palabra— en filosofía y en Derecho es distinto del tipo de progreso que conocemos en la ciencia. Y eso hace que efectivamente para nosotros la tradición sea importante como lo es para cualquier filósofo. Diríamos, por ejemplo —a propósito de Aristóteles— que las obras de Aristóteles que podríamos considerar pertenecen a la ciencia de la biología y cosas por el estilo, y quizás uno pueda ocuparse de ellas por mera curiosidad, pero nada más. Realmente no va a aprender nada en materia de Biología. Pero si va a las partes más estrictamente filosóficas como, por ejemplo, a la retórica, pues resulta que sí. 

Yo digo a mis estudiantes que el libro más importante que se ha escrito, y que probablemente, se vaya a escribir, sobre la argumentación lo escribió Aristóteles. ¿Por qué? Bueno, porque el tipo de problemas que quería resolver Aristóteles y el tipo de instrumentos que trataba de proveer a la gente era la discusión sobre problemas que siguen siendo los nuestros: qué es lo justo, cómo manejar la equidad, cómo persuadir a alguien, cómo manejar los sentimientos de la gente; y también el pacto como instrumento argumentativo. Pues esto es muy semejante, ¿no? Hay permanencia. Y en el Derecho pasa un poco lo mismo. Bueno, no exactamente, en cuanto a los contenidos de los sistemas jurídicos, que han cambiado, pero alguna de las estructuras corajudamente permanece. 

Esta, seguramente, es una singularidad con la que hay que contar, y es lo que explica el volver al comienzo de lo que es un programa de Filosofía del Derecho. Yo me refería más bien a lo que serían las cuestiones de lo que llamamos Teoría del Derecho o algo así. Pero la Filosofía del Derecho, entendida en su dimensión histórica, debe ser estudiada en todas las facultades de Derecho y por parte de todos los estudiantes. Eso suelo hacer. Y diría que un estudiante que haya leído la Apología de Sócrates va a encontrar ahí los argumentos de por qué uno debe obedecer o no debe obedecer a las leyes; o la República, de Platón, que es la idea de democracia y los límites, las dificultades de la democracia; o la Equidad, de Aristóteles, o el surgimiento del Estado y del Derecho en los autores racionalistas: Hobbes, algunos capítulos del Leviatán de Hobbes; Locke, Rousseau, Kant. Para entender el Derecho y la ética uno tiene que seguir leyendo a los clásicos. Para nosotros los clásicos siguen formando parte de la disciplina en el sentido de que sus respuestas siguen siendo las respuestas que debemos seguir discutiendo.

Leyendo sus libros uno llega a la conclusión –con esto quisiera terminar esta breve entrevista–de que las competencias fundamentales que alienta el Derecho son el análisis y la argumentación. Y su libro El Derecho como argumentación ha tenido en general muy buena acogida y a partir de ahí ha surgido en nuestro medio un mayor interés por su trabajo. Después de El Derecho como argumentación o en todo caso suponiendo que esta es su primera incursión sistemática en este enorme tema ¿qué le sigue a este primer volumen? ¿está trabajando en ello? ¿cuál sería, a modo de adelanto, un esbozo de lo que queda por hacer en su proyecto?

Yo, en ese libro, traté de elaborar lo que se podría llamar una teoría general de la argumentación, lineamientos fundamentales, consideraciones de tipo formal, la idea pragmática, etcétera. Y luego en mi plan de trabajo vendría lo que sería una parte más especial, si se quiere, que sería tratar de construir una técnica para el análisis de las argumentaciones y discutir problemas concretos del tipo de si existe o no existe una única respuesta correcta en el Derecho. ¿Qué quiere decir esto?, pues cuáles son los criterios más específicos de los que los juristas pueden echar mano. La última cuestión de la que me he ocupado es el tema de la ponderación. Es un tipo de técnica argumentativa muy en boga porque se supone que un jurista, cuando encare pautas específicas de conducta, necesita de reglas que tiene que operar con principios. Por ejemplo, hay una contraposición entre el principio a la libertad de expresión y el respeto a la intimidad. ¿Puede un periodista publicar fotos de una persona, su intimidad?  ¿Cuándo sí o cuando no? Normalmente los sistemas jurídicos no tienen pautas muy específicas, y no sería adecuado tenerlas porque las circunstancias de los casos que puede surgir son muy diversas; por eso es mejor dejarlos al juez. Entonces, el juez tiene que someterlo a un test de balanceo; ver cuáles son las circunstancias del caso que pesan un poco más a favor de uno u otro sentido. Pero a su vez este procedimiento hay que pensarlo de tal manera que no sea una cuestión meramente casuística: caso por caso el juez vaya resolviendo sin que pueda hablarse de criterios generales. Porque, claro, podría hablarse de arbitrariedad. Este tipo de cuestiones es de las que me estoy ocupando ahora.

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