Todos podemos hacer lo que la ley no prohíbe. No está prohibido en el Perú donar o disponer algún órgano o parte del cuerpo; un óvulo y un espermatozoide son partes del cuerpo. Si bien puede haber vacíos legales en relación a la fecundación asistida, el derecho no sólo tiene como fuente a la ley; la doctrina y la jurisprudencia existente también constituyen derecho y ya han abordado el tema.
La ley general de salud está desfasada y confunde el derecho a procrear con la maternidad, ya que no menciona al hombre y la paternidad; es decir, al hablar de madre genética y madre gestante, desconoce que el hombre también tiene derecho a buscar procrear. Asimismo, no se incorpora la voluntad procreacional sea paternal o maternal. Por otro lado, hoy la maternidad restringida a la gestación es relativa.
La disposición de un óvulo y/o de un espermatozoide es análoga a la donación de sangre, de un órgano o de médula ósea, como sucede todos los días en nuestro país sin que nadie haga cuestión de estado o jueces y fiscales manden a prisión arbitrariamente a alguien. El celo frente a la disposición de un óvulo o un espermatozoide, es parte del control que sectores conservadores pretenden ejercer sobre la sexualidad y la reproducción de la mujer sobre todo.
Si bien luego de disponer de las células en ciertos casos se genera una contraprestación económica, eso no afecta la esencia del acto de libertad de las partes. Una cosa es un contrato, otra el tráfico de órganos, sangre u óvulos. El tráfico se penaliza, combate y juzga.
La voluntad procreacional es la que debe guiar la normatividad sobre reproducción asistida con personas distintas a las parejas u hombres o mujeres que la buscan; los vacíos legales de la ley general de salud y del código civil de 1984 (el primer caso de reproducción asistida en el Perú se dio en 1989) hoy deben ser suplidos por la jurisprudencia existente y la doctrina legal escrita.
No estamos frente a tráfico de concebidos, como se pretende hacer creer para controlar la voluntad de una pareja o persona para reproducirse, ya que el acto que origina el proceso de reproducción asistida parte de la disposición de un óvulo y/o un espermatozoide y no de un zigoto o feto. Como suele suceder, el derecho es el que se adecua a la realidad y no al revés. Es decir, garantizar el derecho a procrear es la prioridad, y penalizar el tráfico algo distinto.
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